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pos機(jī)使用手法
12月21日，南陽市宛城區(qū)檢察院辦公室副主任楊凌霄做客《宛城區(qū)檢察之聲》，講講信用卡詐騙罪。
宛城區(qū)檢察院音頻：00:00/19:25
主持人：根據(jù)中國人民銀行統(tǒng)計，自 2003 年以后，我國信用卡發(fā)卡量出現(xiàn)了井噴式的增長。截止2021年，我國信用卡數(shù)量已經(jīng)達(dá)到7億張，用戶消費(fèi)活躍度不斷增加。隨之而來的是，信用卡詐騙犯罪呈逐年上升態(tài)勢，眾所周知，構(gòu)成此罪會受到刑事處罰的，那么什么是信用卡詐騙罪呢？
楊凌霄：刑法第一百九十六條規(guī)定，有下列情形之一，進(jìn)行信用卡詐騙活動，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬元以上二十萬元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財產(chǎn)：
（一）使用偽造的信用卡的；（二）使用作廢的信用卡的；（三）冒用他人信用卡的；（四）惡意透支的。
惡意透支，是指持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的行為。
主持人：什么是刑法意義上的信用卡？
楊凌霄：銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)發(fā)行的電子支付卡只要具備消費(fèi)支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部功能或者部分功能的，都屬于刑法意義上的信用卡。根據(jù)全國人民代表大會常務(wù)委員會《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉有關(guān)信用卡規(guī)定的解釋》規(guī)定：“刑法規(guī)定的‘信用卡’，是指由商業(yè)銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)發(fā)行的具有消費(fèi)支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部功能或者部分功能的電子支付卡?！笨梢?，立法機(jī)關(guān)的意圖很明確，就是通過立法解釋進(jìn)一步擴(kuò)大并統(tǒng)一刑法意義上“信用卡”的范圍認(rèn)定，即針對銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)發(fā)行的電子支付卡，只要其具備消費(fèi)支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部功能或者部分功能的，都屬于刑法意義上的信用卡，所以，冒用借記卡、儲蓄卡的行為，屬于信用卡詐騙的行為。
主持人：信用卡是一種大眾化的支付工具，流通范圍廣、環(huán)節(jié)多，任何一個環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題，都有可能給發(fā)卡機(jī)構(gòu)或者特約商戶增加損失的風(fēng)險，或者造成經(jīng)濟(jì)損失。信用卡詐騙的犯罪活動時有發(fā)生，能具體講下使用偽造信用卡、使用作廢信用卡等相關(guān)情形嗎？
楊凌霄：由于信用卡的使用是以持卡人的個人信用為基礎(chǔ)，這就決定了信用卡業(yè)務(wù)也同時具有較多的風(fēng)險性。為了進(jìn)一步明確在信用卡業(yè)務(wù)當(dāng)中利用信用卡進(jìn)行詐騙的犯罪行為，劃清罪與非罪的界限，使司法機(jī)關(guān)在處理利用信用卡進(jìn)行詐騙的案件時有明確的法律可以遵循，做了如下具體規(guī)定：
一、使用偽造的信用卡的。這里規(guī)定的“使用偽造的信用卡”，包括用偽造的信用卡購買商品、在銀行或者自動柜員機(jī)上支取現(xiàn)金以及接受用信用卡進(jìn)行支付結(jié)算的各種服務(wù)等，這些行為都屬于本條規(guī)定的“使用偽造的信用卡”。使用偽造的信用卡，無論是進(jìn)行購物或者接受各種有償性的服務(wù)，在性質(zhì)上都屬于詐騙行為。使用偽造的信用卡，既包括自己偽造后供自己使用，也包括明知是他人偽造的而自己使用。
二、使用作廢的信用卡的。這里規(guī)定的使用“作廢的信用卡”，是指使用因法定的原因失去效用的信用卡。根據(jù)規(guī)定，作廢的信用卡主要有以下幾種情況：1．信用卡超過有效使用期限而自動失效。2．信用卡持卡人在信用卡有效期限內(nèi)中途停止使用信用卡，并將該信用卡交回發(fā)卡銀行的。由于某種原因，有的持卡人決定不再使用某種信用卡，而該信用卡還在有效使用期限內(nèi)，持卡人可將信用卡退回發(fā)卡機(jī)構(gòu)并辦理退卡手續(xù)。此時該信用卡有效期雖未到，但在辦理退卡手續(xù)后即歸于作廢的信用卡。3．因掛失信用卡而使信用卡失效。在現(xiàn)實(shí)生活中，信用卡丟失的情況經(jīng)常發(fā)生，有的是因?yàn)楸槐I，有的是不慎遺失，或者因其他種種原因使持卡人失去信用卡。所以，任何一個發(fā)卡銀行或發(fā)卡公司，對于信用卡的丟失，都規(guī)定有掛失的制度，以防止在信用卡丟失的情況下被他人冒用而使持卡人受到經(jīng)濟(jì)損失。
三、冒用他人信用卡的?！懊坝盟说男庞每ā?，是指非持卡人以持卡人的名義使用持卡人的信用卡而騙取財物的行為。如使用撿得的信用卡的；未經(jīng)持卡人同意，使用為持卡人代為保管的信用卡進(jìn)行消費(fèi)的等。構(gòu)成冒用他人信用卡進(jìn)行詐騙犯罪的，行為人主觀上必須具備騙取他人財物的目的。只有主觀上具備詐騙的故意，客觀上有冒用他人信用卡的行為，才構(gòu)成本罪。實(shí)踐中有的信用卡持有人將自己的信用卡借給他人使用，如借給自己的親屬、朋友等。在表現(xiàn)形式上使用人也是在冒用他人的信用卡，但使用人冒用他人信用卡的行為是持卡人同意的。雖然這種行為是違反信用卡使用規(guī)定的，但是使用人在主觀上并不是以非法占有持卡人的財物為目的，因此不具備詐騙的本質(zhì)特征，在這種情況下可以對其進(jìn)行糾正或者按照有關(guān)規(guī)定處理，不能適用本條規(guī)定作為犯罪處理。
四、使用信用卡進(jìn)行惡意透支的。這里規(guī)定的“透支”是指在銀行設(shè)立賬戶的客戶在賬戶上已無資金或資金不足的情況下，經(jīng)過銀行批準(zhǔn)，允許客戶以超過其帳上資金的額度支用款項(xiàng)的行為。利用信用卡進(jìn)行惡意透支的詐騙犯罪活動，行為人在主觀上應(yīng)當(dāng)具有以非法占有為目的，在行為上表現(xiàn)為拒不償還透支款或者在大量透支后潛逃、隱瞞身份，以逃避還款責(zé)任。善意透支和惡意透支的本質(zhì)區(qū)別就在于行為人具有不同的主觀故意，在客觀表現(xiàn)上都是造成了透支，但前者的行為人是為了先用后還，屆時將歸還透支款和利息；而后者是為了將透支款占為己有，根本不想償還或者也沒有能力償還，因此，在行為上表現(xiàn)如超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還。
根據(jù)本款規(guī)定，信用卡詐騙必須是“數(shù)額較大的”，才構(gòu)成犯罪。“數(shù)額較大”是構(gòu)成信用卡詐騙犯罪的主要界限。信用卡詐騙數(shù)額較大是指進(jìn)行信用卡詐騙數(shù)額在五千元以上，還有數(shù)額巨大、數(shù)額特別巨大等等，對應(yīng)不同的標(biāo)準(zhǔn)，也就有不同的處罰，最高刑為十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財產(chǎn)。
主持人：現(xiàn)在移動支付比較普遍，利用他人支付寶秘密竊取他人錢款的，有沒有可能構(gòu)成信用卡詐騙罪？
楊凌霄：支付寶交易模式的不同導(dǎo)致非法轉(zhuǎn)移他人支付寶內(nèi)或其綁定銀行卡內(nèi)錢款行為的司法認(rèn)定不能一概而論。在被害人自己已經(jīng)綁定銀行卡的情況下，行為人竊取被害人的支付寶賬戶密碼之后，通過支付寶交易密碼從銀行卡中處分、轉(zhuǎn)移資金的，銀行并未進(jìn)行身份鑒別，認(rèn)定為盜竊；如果通過重置他人支付寶賬戶密碼、竊取銀行卡信息等方式，秘密竊取支付寶所關(guān)聯(lián)的銀行卡內(nèi)資金時，則屬冒用他人信用卡，構(gòu)成信用卡詐騙罪。
主持人：在信用卡詐騙等財產(chǎn)犯罪中，如果被告人行為部分既遂、部分未遂，應(yīng)該怎么處理？
楊凌霄：應(yīng)視具體情況采用既遂吸收未遂或者重刑吸收輕刑的原則處理。
一種意見認(rèn)為，行為人只要非法使用了信用卡，即使未成功轉(zhuǎn)移被害人財產(chǎn)，國家對信用卡的管理制度便遭到了破壞，即構(gòu)成信用卡詐騙既遂；另一種意見認(rèn)為，該罪屬于財產(chǎn)類型的犯罪，與侵犯財產(chǎn)罪既遂標(biāo)準(zhǔn)一樣，應(yīng)當(dāng)以行為人是否實(shí)際控制財物作為區(qū)分既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)。
對此，在司法實(shí)務(wù)中，一般認(rèn)為區(qū)分信用卡詐騙罪的既、未遂標(biāo)準(zhǔn)不能與詐騙罪等傳統(tǒng)財產(chǎn)犯罪相脫離，僅以造成信用卡管理秩序受到侵害這一非物質(zhì)性結(jié)果即認(rèn)定構(gòu)成信用卡詐騙既遂并不妥當(dāng)。
首先，從主觀方面來看，該罪由故意構(gòu)成，并且具有非法占有他人資金的目的，行為人雖然實(shí)施了冒用他人信用卡的行為，但主觀上并沒有冒用他人信用卡詐騙財物的目的，屬于違反信用卡管理和使用方面的規(guī)定的違規(guī)行為，不能作為犯罪處理。《信用卡解釋二》第 12 條也規(guī)定，持卡人以非法占有為目的，違反國家規(guī)定，使用銷售點(diǎn)終端機(jī)具（POS 機(jī)）等方法，以虛構(gòu)交易、虛開價格、現(xiàn)金退貨等方式惡意透支，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的，以信用卡詐騙罪定罪處罰。
其次，根據(jù)法律規(guī)定，利用信用卡詐騙的行為，除符合相關(guān)犯罪構(gòu)成要件外，騙取的財物必須達(dá)到“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)，才構(gòu)成犯罪，《信用卡解釋二》第5條規(guī)定，使用偽造的信用卡、以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡、作廢的信用卡或者冒用他人信用卡，進(jìn)行信用卡詐騙活動的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)；第 8 條規(guī)定了惡意透支的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，如果行為人使用偽造的信用卡實(shí)際騙取的公私財物數(shù)額不大，可以由有關(guān)部門對其實(shí)施的欺詐行為進(jìn)行行政處罰。
再次，如果使用偽造的信用卡、以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡、作廢的信用卡或者冒用他人信用卡即構(gòu)成既遂，是將該罪等同于行為犯，而行為犯無未遂，即信用卡詐騙罪沒有犯罪停止形態(tài)，不利于鼓勵行為人停止犯罪，不利于保護(hù)被害人財產(chǎn)。
最后，信用卡詐騙罪是從詐騙罪中分離出來的，其與詐騙罪是特殊法條和普通法條的關(guān)系，具備詐騙罪基本的犯罪構(gòu)成，一般來說，如某種行為成立信用卡詐騙罪，那該行為一定符合詐騙罪的構(gòu)成要件，故信用卡詐騙罪的既、未遂區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)參照詐騙罪，即以行為人是否實(shí)際控制財物作為區(qū)分既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)。
從《刑法》關(guān)于未遂犯的條文看，我國刑法采用的是偏向于主觀的未遂論，這是處罰數(shù)額犯未遂的法理依據(jù)。《刑法》第 23 條則是法律依據(jù)，盜竊、搶劫、詐騙等相關(guān)司法解釋也明確規(guī)定了對部分?jǐn)?shù)額犯未遂進(jìn)行刑事處罰。
在財產(chǎn)犯罪中，數(shù)額犯的既、未遂并存一般指同一主體進(jìn)行多次同種犯罪行為，如多次詐騙、信用卡詐騙、盜竊等，有的行為既遂、有的行為未遂，對此，應(yīng)先明確罪數(shù)問題，然后才是量刑問題。
我國刑法的司法實(shí)務(wù)不存在同種數(shù)罪的情況，故對多個同質(zhì)行為應(yīng)以一罪論處。既遂、未遂并存可分為四種情形：
一是均構(gòu)成犯罪；二是既遂部分構(gòu)成犯罪，未遂數(shù)額或情節(jié)不符合定罪處罰規(guī)定；三是既遂部分不構(gòu)成犯罪，未遂問題符合定罪處罰規(guī)定；四是均不構(gòu)成犯罪，但兩者數(shù)額累計構(gòu)成犯罪。對第四種情形，不應(yīng)將兩者累計計算，在未規(guī)定其他情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)的情況下，全案任何情況下均不應(yīng)認(rèn)定犯罪。對前三種情形，我國目前的司法實(shí)務(wù)一般采用重刑吸收輕刑的做法。即如果既遂數(shù)額法定刑更高按既遂論處，未遂數(shù)額作為量刑情節(jié)考慮；反之則按未遂論處，既遂數(shù)額作為量刑情節(jié)考慮。如最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第 12 條規(guī)定，盜竊既有既遂，又有未遂，分別達(dá)到不同量刑幅度的，依照處罰較重的規(guī)定處罰；達(dá)到同一量刑幅度的，以盜竊罪既遂處罰。《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第 6 條規(guī)定，詐騙既有既遂，又有未遂，分別達(dá)到不同量刑幅度的，依照處罰較重的規(guī)定處罰；達(dá)到同一量刑幅度的，以詐騙罪既遂處罰。
綜上所述，在財產(chǎn)犯罪中，行為人部分行為既遂、部分行為未遂，不應(yīng)將既遂額與未遂額累加作為行為人定罪量刑的依據(jù)，應(yīng)視具體情況采用既遂吸收未遂或者重刑吸收輕刑的原則處理。
主持人：相信大家現(xiàn)在對信用卡詐騙罪有了一定的了解。我們要警惕法律紅線，學(xué)會正確合理的使用法律，做新時代守法公民。
編輯：華 山
監(jiān)制：馮京蕊、顧世創(chuàng)
總監(jiān)制：畢曉峰
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